商业秘密的损失计算一般有以下两种方式：

一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。 这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否 可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。

司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时， 不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权 利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜 在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的 销售额乘以平均利润率的1/2为获利额，这种做法值得借鉴。

（一）雇佣关系下商业秘密的归属

雇佣关系下商业秘密的归属分两种情况，即职务技术成果的归属和非职务技术成果的归属。

1、职务技术成果的归属

根据合同法第326条，职务技术成果属于单位所有，由单位拥有并行使技术成果的使用权、转让权。

所谓职务技术成果是指执行单位工作任务，或利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。

2、非职务技术成果的归属

如果技术成果与职工的工作任务和责任范围没有直接关系，而且不是利用本单位的物质技术条件完成的，就属于非职务技术成果。

非职务技术成果的属于职工个人，其使用权、转让权由完成技术成果的个人拥有和行使。

（二）委托 开发关系下商业秘密的归属

公司除了自行研究开发之外，往往也会出资委托其他公司或科研机构研究开发生产技术。合同法规定，委托开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于委托人，也可约定属于被委托人。如果没有约定或约定不明的，委托人和被委托人都有使用和转让的权利，也就是说由当事人共同拥有。但是，被委托在向委托人交付研究成果之前，不得转让给第三人。另外，除当事人另有约定以外，委托开发中完成的技术成果的专利申请权属于被委托人。

（三）合作开发关系下商业秘密的归属

有时企业也会和其他公司和科研机构合作开发技术项目，以取长补短。合作开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于参加合作的任何一方或几方。如果没有约定或约定不明的，归全体合作人共同拥有，共同行使使用权、转让权和专利申请权。

一般来说，企业可采用列举式、概括式和强制式三种方法，划分出本单位的商业秘密范围

（一）列举式方法。

所谓列举式，就是将企业内符合商业秘密构成要件的信息全部列举出来。实践中，一般由企业内负责商业秘密保护的部门会同各业务部门，对企业的业务流程、岗位职责划分进行深入调查研究，对各类信息产生的形态及其价值和保密要求进行细致分析，形成本企业的商业秘密信息范围清单或商业秘密事项目录。

采取列举式方法，企业各业务部门只需按照目录或清单，对号入座即可完成商业秘密事项的确定和定级工作，适用于组织机构复杂、业务流程相对稳定的大型企业。但是，由于列举式方法需要提前统一编制商业秘密事项清单，前期工作量大、涉及部门多，需要企业最高管理层统筹协调安排，从各部门抽调专人或委托商业秘密保护专业咨询服务机构才能完成。

（二）概括式方法。

所谓概括式，就是将企业的商业秘密信息概括性地划分为几个大类，然后规定一个相对科学的商业秘密信息识别和确定标准，企业各个部门依照统一的标准，界定具体的商业秘密事项。

概括式方法不需要编制繁杂的商业秘密清单，各部门只需按照标准自行判定是否属于商业秘密。这种确定商业秘密的方法简便快捷，但由于各部门对标准理解和把握的差异，可能会出现对商业秘密确认不完整、不统一等种种问题。因此，这种确认方法仅适用于规模小、商业秘密资产变化较快的企业。

（三）强制式方法。

所谓强制式方法，就是强制性地把某些信息规定为商业秘密，并统一规定其密级。强制方法仅限于在一定时间内对特殊项目的管理，如项目研发、样品制造、招投标活动、市场推广、商务谈判等。强制式方法把特定范围内的信息规定为商业秘密，甚至把一些不属于商业秘密的信息也提升到最高保护等级，企业在条件具备时应及时解除强制状态，防止保护过度导致的成本浪费。

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